Cuantificación de daños en el arbitraje de infraestructura pública. Reseña del panel 2 del Congreso Internacional Arbitraje y Estado – Cusco 2025 – LP | Pasión por el Derecho

 

Informe sobre la Cuantificación de Daños en Controversias de Infraestructura y su Alineación con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)

Resumen Ejecutivo

El presente informe analiza las ponencias del Panel 2 del Congreso Internacional “Arbitraje y Estado” – Cusco 2025, centradas en la cuantificación de daños en controversias de infraestructura pública. El análisis se enmarca en la Agenda 2030, destacando cómo una gestión justa, transparente y predecible de estas disputas es fundamental para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS). Específicamente, se aborda la interconexión con el ODS 9 (Industria, Innovación e Infraestructura), el ODS 16 (Paz, Justicia e Instituciones Sólidas) y el ODS 17 (Alianzas para lograr los Objetivos). El informe concluye que la adopción de marcos normativos armonizados, metodologías de valoración rigurosas y una gobernanza técnica disciplinada no solo protege el erario público, sino que también fortalece las instituciones, fomenta la inversión en infraestructura resiliente y consolida alianzas público-privadas eficaces para el desarrollo sostenible.

1. Introducción: Infraestructura Sostenible y Justicia Institucional

La cuantificación de daños en arbitrajes sobre infraestructura pública es un componente crítico para el desarrollo nacional. Una indemnización justa y previsible es esencial para atraer la inversión necesaria para construir la infraestructura resiliente que demanda el ODS 9. Al mismo tiempo, debe salvaguardar la racionalidad fiscal del Estado, un pilar para la construcción de instituciones sólidas y responsables, en línea con el ODS 16. Este informe sintetiza las perspectivas normativa, económica y técnico-pericial presentadas, evaluando cómo la correcta valoración de daños contribuye a un ecosistema de inversión que promueve el desarrollo sin comprometer los recursos públicos.

El desafío principal es armonizar la protección de la inversión con la tutela del interés público. Para ello, es indispensable transitar de un enfoque reactivo en litigios a una gestión contractual proactiva, donde las reglas de cuantificación se definen ex ante y la evidencia se gestiona ex post con rigor. Este enfoque no solo reduce la discrecionalidad arbitral, sino que también fortalece las alianzas público-privadas (ODS 17), haciéndolas más transparentes, equitativas y orientadas al cumplimiento de metas de desarrollo a largo plazo.

2. Análisis de las Ponencias

2.1. Marco Normativo para la Inversión Sostenible (José Antonio Moreno Rodríguez)

El Dr. José Antonio Moreno Rodríguez enfatizó la necesidad de un marco jurídico sustantivo y armonizado para la cuantificación de daños, como un pilar para la seguridad jurídica y la predictibilidad, elementos clave del ODS 16. Su análisis se centró en la utilidad de instrumentos no estatales para cerrar la brecha normativa existente.

• Principios UNIDROIT: Se destacaron como una herramienta equilibrada que promueve la reparación integral, la previsibilidad del daño y la obligación de mitigación. Su adopción en contratos de inversión pública fortalece el Estado de Derecho al establecer reglas claras y neutrales.
• Proyecto UNIDROIT-ICC: Esta iniciativa busca crear principios y cláusulas modelo para contratos de inversión, promoviendo la coherencia y reduciendo la discrecionalidad arbitral. Esto fomenta alianzas más robustas y equitativas (ODS 17) al alinear las expectativas de inversores y Estados.
• Sinergias con FIDIC: La integración de los principios sustantivos de UNIDROIT con los estándares de gestión de riesgos de los contratos FIDIC crea un sistema contractual predecible y eficiente, fundamental para el desarrollo de la infraestructura de calidad que persigue el ODS 9.

La recomendación estratégica para el Estado es incorporar estas reglas ex ante en los contratos, transformando la cuantificación de daños de un campo de batalla a un ejercicio técnico predefinido, lo que consolida la confianza y la sostenibilidad de las inversiones.

2.2. Metodologías de Valoración y Protección del Erario Público (Gustavo Topalian)

El Dr. Gustavo Topalian ofreció una perspectiva pragmática, demostrando que la metodología de cuantificación debe adaptarse a la fase del proyecto para ser justa y proteger los recursos públicos, un principio esencial para la financiación del desarrollo sostenible (ODS 11 y ODS 9).

1. Fase de Construcción: En esta etapa, donde los ingresos futuros son especulativos, los tribunales prefieren métodos basados en evidencia verificable, como los costos hundidos o el avance de obra certificado. Este enfoque minimiza el riesgo de indemnizaciones desproporcionadas y protege la sostenibilidad fiscal del Estado.
2. Fase de Operación: El método de Flujo de Caja Descontado (DCF) es viable solo si el proyecto ha alcanzado madurez operativa y se sustenta en datos robustos (tráfico, tarifas, costos). La defensa del Estado debe cuestionar rigurosamente el uso del DCF en proyectos inmaduros para evitar la socialización de riesgos comerciales.

La lección para el Estado es clara: la defensa jurídica debe ser integral, combinando argumentos legales con un análisis económico y técnico riguroso para evitar la doble recuperación y asegurar que la reparación sea proporcional. Una gestión documental proactiva y la construcción de bases de datos fiables son cruciales para fortalecer la capacidad institucional (ODS 16) y defender el interés público eficazmente.

2.3. Gobernanza Técnica como Base para Infraestructura Resiliente (Carlos Ortega)

El ingeniero Carlos Ortega subrayó que la cuantificación de daños en construcción es, ante todo, un ejercicio de gestión técnica y documental disciplinada. El cambio es inherente a los proyectos de infraestructura, y su correcta gestión es vital para la resiliencia y sostenibilidad (ODS 9).

• Distinción Clave: Es fundamental diferenciar entre causas excusables (que otorgan más tiempo) y compensables (que otorgan compensación económica). Esta distinción, basada en la matriz de riesgos del contrato, debe ser documentada de manera contemporánea.
• Estándares Internacionales: La adopción de metodologías como las de la AACE (Association for the Advancement of Cost Engineering) y el SCL Delay and Disruption Protocol permite un análisis sistemático y objetivo de retrasos e improductividades, fortaleciendo la transparencia y la rendición de cuentas (ODS 16).
• Gobernanza Documental: La defensa más efectiva del Estado se construye “desde el día 1” con cronogramas basales sólidos, registros as-built actualizados, bitácoras detalladas y una gestión ordenada de los cambios. Esta disciplina es la base de una institución pública sólida y eficaz.

El mensaje central es que la defensa jurídica del Estado depende de la calidad de su ingeniería de respaldo. La integración de equipos interdisciplinarios desde el inicio del proyecto es una estrategia indispensable para prevenir disputas y, en caso de arbitraje, contar con evidencia irrefutable.

3. Conclusiones y Recomendaciones Estratégicas para el Desarrollo Sostenible

La correcta cuantificación de daños en proyectos de infraestructura es un instrumento de política pública que impacta directamente en la Agenda 2030. Para alinear esta práctica con los ODS, se proponen las siguientes líneas de acción:

1. Fortalecer el Marco Contractual (ODS 16, 17): Incorporar de manera proactiva principios como los de UNIDROIT y cláusulas modelo de cuantificación en todos los contratos de inversión en infraestructura para aumentar la previsibilidad, reducir litigios y construir alianzas público-privadas más sólidas y equitativas.
2. Adoptar Metodologías de Valoración Rigurosas (ODS 9, 11): Exigir que la metodología de valoración se corresponda con la madurez del proyecto, privilegiando enfoques basados en costos verificables durante la construcción. Esto asegura la sostenibilidad fiscal y permite que los recursos públicos se destinen a cerrar brechas de infraestructura y promover ciudades sostenibles.
3. Institucionalizar la Gobernanza Técnica y Documental (ODS 9, 16): Implementar protocolos internos basados en estándares internacionales (AACE/SCL) para la gestión de proyectos, asegurando una documentación rigurosa y contemporánea. Esto no solo mejora la ejecución de obras resilientes, sino que fortalece la capacidad del Estado para defender el interés público.
4. Promover Capacidades Interdisciplinarias (ODS 17): Consolidar equipos permanentes de abogados, ingenieros y economistas dentro de las entidades públicas para gestionar los contratos de manera integral, pasando de una cultura de litigio a una de prevención y gestión colaborativa de riesgos.

En definitiva, una cuantificación de daños justa, transparente y técnicamente sólida es indispensable para que los arbitrajes de infraestructura contribuyan positivamente al desarrollo, garantizando el equilibrio entre la protección de la inversión y la salvaguarda del bienestar colectivo.

1. ¿Qué Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) se abordan o están conectados con los temas destacados en el artículo?

ODS 9: Industria, Innovación e Infraestructura

• El artículo se centra explícitamente en la “infraestructura pública”, mencionando proyectos como aeropuertos, autopistas, puentes, la “Línea 2 del Metro de Lima” y refinerías. El desarrollo de infraestructuras resilientes y de calidad es el núcleo de este ODS. La discusión sobre la cuantificación de daños en estos proyectos es fundamental para garantizar su viabilidad financiera y atraer la inversión necesaria para su construcción y operación.

ODS 16: Paz, Justicia e Instituciones Sólidas

• Este es el ODS más relevante en el artículo. La discusión gira en torno al fortalecimiento de la “defensa jurídica del Estado”, la promoción del estado de derecho en el arbitraje internacional y la creación de un sistema de justicia predecible y justo. Se aboga por instituciones más eficaces, responsables y transparentes a través de la adopción de “reglas transparentes”, la reducción de la “discrecionalidad arbitral” y la protección del “interés público” y el “erario”. El llamado a la “certeza jurídica, proporcionalidad económica y transparencia metodológica” se alinea directamente con la construcción de instituciones sólidas.

ODS 8: Trabajo Decente y Crecimiento Económico

• Aunque de forma indirecta, el artículo aborda este ODS al discutir cómo crear un clima de inversión estable y predecible. Al establecer reglas claras para la cuantificación de daños, se busca “proteger la inversión sin desalentar la inversión”. Un marco jurídico y contractual sólido para los proyectos de infraestructura fomenta la inversión extranjera y nacional, lo que a su vez es un motor para el crecimiento económico y la creación de empleo.

ODS 17: Alianzas para Lograr los Objetivos

• El artículo destaca la importancia de las alianzas público-privadas para el desarrollo de infraestructura. Además, resalta la colaboración internacional a través de organismos como UNIDROIT y la Cámara de Comercio Internacional (ICC) para crear “un cuerpo de principios, comentarios y cláusulas modelo sobre contratos internacionales de inversión”. El uso de estándares globales como FIDIC, AACE y SCL Protocol también refleja una alianza global para compartir conocimientos y mejores prácticas.

2. ¿Qué metas específicas de los ODS se pueden identificar en función del contenido del artículo?

1. Meta 9.1: Desarrollar infraestructuras fiables, sostenibles, resilientes y de calidad

   El artículo se enfoca en la gestión de controversias en grandes proyectos de infraestructura pública (“aeropuertos, autopistas, puentes y obras civiles”). El objetivo de lograr indemnizaciones justas y predecibles es crucial para asegurar la finalización y sostenibilidad a largo plazo de estas infraestructuras, que son vitales para el desarrollo económico y social.

2. Meta 16.3: Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos

   La ponencia de José Antonio Moreno Rodríguez aboga por la adopción de los “Principios UNIDROIT” como un marco jurídico sustantivo para reducir la discrecionalidad y fortalecer el estado de derecho en el arbitraje de inversiones. El objetivo es crear un sistema donde la resolución de disputas sea predecible y se base en reglas armonizadas, garantizando un trato más equitativo tanto para el inversor como para el Estado.

3. Meta 16.6: Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas

   El artículo entero es una guía para fortalecer la capacidad institucional del Estado. Recomendaciones como “institucionalizar una gobernanza documental técnica”, “diseñar protocolos periciales internos” y “consolidar equipos interdisciplinarios” buscan hacer que la gestión de contratos y la defensa jurídica del Estado sean más eficaces, responsables y transparentes. El objetivo es pasar de una “defensa reactiva a una defensa estratégica del Estado”.

4. Meta 16.5: Reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas

   Aunque no se menciona explícitamente la corrupción, el énfasis en la transparencia, la previsibilidad y la protección del erario público son medidas directas contra ella. Al proponer que las indemnizaciones sean “proporcionadas, auditables y coherentes con la tutela del erario”, se busca evitar pagos excesivos o injustificados que puedan derivar de procesos opacos o discrecionales.

5. Meta 17.17: Fomentar y promover la constitución de alianzas eficaces en las esferas pública, público-privada y de la sociedad civil

   El contexto del artículo son los contratos de inversión y concesiones, que son formas de alianzas público-privadas. La discusión sobre cómo mejorar estos contratos y la resolución de sus disputas es fundamental para el éxito de estas alianzas, asegurando que beneficien tanto al inversor como al interés público.

3. ¿Hay algún indicador de los ODS mencionado o implícito en el artículo que pueda usarse para medir el progreso hacia los objetivos identificados?

El artículo, al ser de naturaleza cualitativa, no presenta datos numéricos, pero sí menciona o implica varios indicadores cualitativos que podrían usarse para medir el progreso:

• Indicador para la Meta 16.3 (Estado de Derecho):

  Un indicador implícito es la adopción de estándares jurídicos internacionales en los contratos públicos. El artículo sugiere explícitamente que los Estados incorporen los “Principios UNIDROIT como derecho aplicable no estatal en la parte general de sus contratos”. El número o porcentaje de nuevos contratos de infraestructura que incluyen estas cláusulas podría ser un indicador medible del progreso en la promoción del estado de derecho en la inversión.

• Indicador para la Meta 16.6 (Instituciones Eficaces):

  El artículo propone la “institucionalización de una gobernanza documental técnica” y la adopción de protocolos como “AACE/SCL”. Un indicador medible sería la existencia de protocolos y manuales internos formalizados dentro de las entidades públicas para la gestión de proyectos de infraestructura. La creación de “equipos interdisciplinarios” permanentes (abogados, ingenieros, economistas) para la gestión contractual también podría cuantificarse como un indicador de capacidad institucional fortalecida.

• Indicador para la Meta 16.5 (Reducción de la Corrupción):

  La recomendación de “pre-pactar métodos de valuación” en los contratos para que las indemnizaciones sean “auditables” sugiere un indicador clave: el porcentaje de contratos de inversión que incluyen cláusulas de cuantificación de daños preestablecidas. Esto reduce la discrecionalidad ex post, lo que a su vez limita las oportunidades para la mala gestión de fondos públicos o la corrupción.

ODS, metas e indicadores

Objetivo de Desarrollo Sostenible (ODS)	Meta Específica	Indicador Mencionado o Implícito en el Artículo
ODS 9: Industria, Innovación e Infraestructura	9.1: Desarrollar infraestructuras fiables, sostenibles, resilientes y de calidad.	La discusión sobre la gestión de controversias en proyectos de gran envergadura (metros, aeropuertos, refinerías) sirve como un indicador cualitativo del esfuerzo por desarrollar infraestructura compleja.
ODS 16: Paz, Justicia e Instituciones Sólidas	16.3: Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional.	La adopción de estándares jurídicos internacionales (Principios UNIDROIT) en los contratos públicos de inversión.
ODS 16: Paz, Justicia e Instituciones Sólidas	16.6: Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas.	La existencia de protocolos internos formalizados (basados en AACE/SCL) y la conformación de equipos interdisciplinarios permanentes en el Estado para la gestión contractual.
ODS 16: Paz, Justicia e Instituciones Sólidas	16.5: Reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas.	El porcentaje de contratos públicos que incluyen cláusulas pre-pactadas sobre metodologías de cuantificación de daños para asegurar que las indemnizaciones sean auditables.
ODS 17: Alianzas para Lograr los Objetivos	17.17: Fomentar y promover la constitución de alianzas eficaces en las esferas pública y público-privada.	El uso de marcos contractuales y normativos internacionales (UNIDROIT, FIDIC) para mejorar la predictibilidad y sostenibilidad de las alianzas público-privadas.

Fuente: lpderecho.pe